07-07-2017

GPA : analyse des arrêts de la Cour de cassation


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La Première chambre civile de la Cour de cassation a rendu le 5 juillet 2017 quatre arrêts à propos des conséquences à tirer en termes de filiation de la réalisation d’une gestation pour autrui (GPA) dans un pays étranger. Cette note d’analyse apporte l’éclairage d’un juriste.

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« GPA : portée des arrêts de la Cour de cassation du 5 juillet 2017 »  : cliquer ici
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Pour bien comprendre les arrêts, il faut les replacer dans leur contexte juridique.

La GPA a notamment pour effet de distinguer les parents d’intention[1] et les parents biologiques[2].

La GPA est prohibée en France. Elle peut néanmoins être réalisée à l’étranger par des français. Ce fait pose plusieurs problèmes juridiques différents :

  1. La réalisation d’une GPA à l’étranger est-elle constitutive, en elle-même, d’une fraude à la loi ?
  2. Si oui, quelle portée donner à la reconnaissance d’une telle fraude ?
    1. En vertu du principe « fraus omnia corrumpit », tous les effets potentiels de la GPA doivent-ils être déclarés nuls ?
    2. Ou certains effets subsistent-ils quand même ?
  3. Si non, cette réalisation empêche-t-elle toutefois :
    1. Quant à l’état-civil :
      • La reconnaissance de la nationalité française à l’enfant issu de la GPA si l’un des parents d’intention est français et, partant, la délivrance d’un titre de nationalité ?
      • Quant à la filiation :
        • la reconnaissance d’un lien de filiation naturelle entre l’un ou les deux parents d’intention et l’enfant qui en résulte ?
        • la faculté, pour le conjoint du père intentionnel dont la filiation a été établie en droit français à l’égard de l’enfant qui en résulte, et que ce conjoint soit une femme (couple hétérosexuel) ou un homme (couple homosexuel), d’adopter cet enfant ?
        • la reconnaissance de paternité ?
        • la constatation d’une possession d’état de filiation ?
    2. Quant à l’acte d’état-civil : la transcription sur les actes de l’état civil français de l’acte de naissance étranger de l’enfant qui en résulte ?
      • Lorsque l’acte étranger indique pour parents les deux parents d’intention ?
      • Lorsque l’acte étranger indique pour mère la femme qui a porté l’enfant et en a accouché et pour père le père intentionnel, en l’absence ou en présence de donneur de gamètes ?

Les questions sont donc multiples. Le cœur du problème est la transcription de l’acte d’état-civil étranger : est-elle possible et si oui, faut-il se contenter de le faire dans tous les cas ou faut-il distinguer selon qu’il est ou non conforme à la réalité des faits ?

Jusqu’en 2015, le droit est simple : la Cour de cassation suit l’option 2) a) ci-dessus. Quelles que soient les situations de fait, la GPA, qui « heurte des principes essentiels du droit français », est « contraire à l’ordre public international français ». En conséquence, toute convention de GPA est « nulle d’une nullité d’ordre public » absolue qui interdit de lui faire « produire effet » : la transcription de l’acte d’état-civil étranger est impossible, sans que soit opposable la convention internationale des droits de l’enfant ou la convention européenne des droits de l’homme.

Cela résultait de trois arrêts du 6 avril 2011 (n° 369, 370 et 371) puis de deux arrêts du 13 septembre 2013 (n° 1091 et 1092), qui portaient sur plusieurs situations distinctes (existence d’un acte de notoriété constatant la possession d’état dans l’arrêt 371 ; existence d’une reconnaissance de paternité dans les arrêts 1091 et 1092). Ces arrêts apportaient cependant une première limite : si le refus de transcription porte sur l’ensemble de l’acte étranger lorsque la filiation à l’égard des deux parents d’intention est douteuse (arrêt n° 370), il peut être limité à la filiation maternelle si la filiation paternelle n’est pas douteuse (arrêt n° 369). Cette jurisprudence était encore confirmée par la Cour de cassation le 19 mars 2014.

Cependant, sont intervenus les deux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) Mennesson c. France et Labassée c. France du 26 juin 2014. Sans condamner l’interdiction française de la GPA, ni même les effets préjudiciables que cette interdiction occasionne aux parents d’intention, la CEDH condamna la France en raison des effets préjudiciables envers les enfants eux-mêmes (impossibilité d’établir un lien de filiation avec le père biologique, indétermination quant à la faculté d’obtenir la nationalité française, statut particulier des droits successoraux). La CEDH insista tout particulièrement sur l’importance de la filiation biologique : le fait de priver l’enfant résultant d’une GPA du lien de filiation alors que la réalité biologique de ce lien est établie n’est jamais conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant.

Par deux arrêts d’Assemblée plénière du 3 juillet 2015 (n° 619 et 620), la Cour de cassation revira donc sa jurisprudence pour la rendre conforme aux décisions de la CEDH. L’existence d’une GPA disparaît de l’analyse à conduire devant une demande de transcription d’un acte d’état-civil étranger : par elle-même, elle ne fait plus obstacle à rien. La Cour se borne à une lecture littérale de l’article 47 du code civil : la transcription de l’acte étranger est de droit sauf s’il est « irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ».

Toutefois, ces deux arrêts de 2015 laissaient planer plusieurs doutes :

  1. Dans les deux affaires, le père intentionnel et juridique était également le père biologique et l’acte étranger désignait comme mère la gestatrice (la mère porteuse). Elles ne soulevaient donc pas la question de la transcription de la filiation établie à l’étranger à l’égard d’un parent d’intention qui ne serait que cela. Un seul des deux liens de filiation avait donc été examiné. On pouvait se demander si la transcription ne devait pas être refusée pour le second lien de filiation, lorsqu’il est purement intentionnel.
  2. Cette insistance sur le lien biologique et la réalité des faits pouvait-elle également avoir pour effet d’interdire la transcription dans l’état-civil français non plus d’un acte d’état-civil étranger mais d’un jugement d’adoption ?
  3. Cette même insistance, dans la droite ligne de la jurisprudence de la CEDH, pouvait-elle encore avoir pour effet d’obliger, avant toute transcription, à la réalisation systématique d’une expertise biologique judiciaire (comme le procureur général l’exigeait) ?
  4. Enfin, qu’en devait-il être en matière d’adoption de l’enfant résultant d’une GPA : fallait-il maintenir l’ancienne jurisprudence issue des arrêts de 2011 ? La question se posait notamment lorsqu’est en cause un couple homosexuel qui, en raison de l’intervention de la loi du 17 mai 2013, peut adopter un enfant.

C’est à la première, la troisième et la quatrième de ces interrogations que les quatre arrêts de la Cour de cassation du 5 juillet 2017 (n° 824 à 827) viennent répondre.

  • Il faut d’abord écarter l’arrêt n° 827. Dans cette affaire un peu particulière, les parents d’intention avaient directement déclaré la naissance de l’enfant dans un consulat français. Toutefois, ils avaient produit, au soutien de leur déclaration, « de faux documents de grossesse et un faux certificat d’accouchement, les échographies et examens médicaux de la mère porteuse ayant été modifiés afin qu’ils confirment une grossesse de l’épouse ». Sans surprise, l’annulation de l’acte d’état-civil français est validée.
  • Il faut également faire brièvement mention, et déplorer, la cassation sans renvoi dans l’arrêt n° 825, motif pris de l’illégalité de l’intervention de l’association Juristes pour l’enfance dans la procédure contentieuse. Selon la Cour de cassation, « le droit au respect de la vie privée et familiale (des requérants) s’opposait à l’immixtion de l’association dans une instance qui revêtait un caractère strictement personnel. » Il ne faut pas sous-estimer ce point. D’une part, elle fait jurisprudence sur la recevabilité de toute intervention d’un groupement légalement constitué, venant défendre des intérêts collectifs, dans un litige privé. D’autre part, elle interdit l’accès au prétoire de toute parole dissonante ou contradictoire en matière de litiges « sociétaux ».

Les deux affaires n° 824 et n° 825 sont semblables : l’acte d’état-civil étranger dont la transcription à l’état-civil français était demandée mentionnait les parents d’intention. En fait, le père intentionnel et juridique était bien le père biologique, mais la mère juridique mentionné dans l’acte étranger était la mère intentionnelle. La gestatrice n’était pas, quant à elle, mentionnée. Les deux arrêts de Cour d’appel déférés avaient refusé la transcription de cette filiation maternelle. En outre, dans la première affaire, la Cour d’appel avait également refusé celle de la filiation paternelle, tandis que, dans la seconde, la Cour d’appel l’avait validée.

  1. La Cour de cassation approuve entièrement le premier aspect. Conformément à sa jurisprudence posée dans les arrêts d’Assemblée plénière du 3 juillet 2015, elle rappelle d’abord, d’une part, que l’existence d’une convention de GPA ne fait pas obstacle par elle-même, à la transcription et, d’autre part, que les seules limites à cette transcription, qui est de droit, sont celles posées à l’article 47 du code civil.
    Cependant, elle ajoute une importante précision : « concernant la désignation de la mère dans les actes de naissance, la réalité, au sens de ce texte, est la réalité de l’accouchement ». La Cour applique donc le principe général, valable en droit français, selon lequel la mère est celle qui accouche, aux actes étrangers. Il interdit ainsi la transcription de la filiation maternelle purement intentionnelle.
    Cette interdiction est une limite, de taille, à l’effet utile de la GPA à l’étranger, d’autant plus que la Cour de cassation, attentive à la convention européenne des droits de l’homme, n’oublie pas d’effectuer le contrôle concret de la conformité de cette interdiction à ce texte. Elle s’appuie notamment, à cet égard, sur sa jurisprudence de 2015, ainsi que sur la jurisprudence du Conseil d’Etat en matière de délivrance des titres de nationalité en cas de GPA (CE Ass., 12 décembre 2014, Juristes pour l’enfance). Tous les griefs de la CEDH sont donc prévenus.
  2. Les arrêts n° 824 et n° 825 tranchent donc la première question ci-dessus. L’arrêt 824, en outre, tranche la troisième. Dans cette affaire, la transcription de la filiation paternelle avait aussi été refusée. La Cour d’appel exigeait en effet qu’elle soit subordonnée à un « certificat médical délivré dans le pays de naissance attestant de la filiation biologique paternelle », à une « expertise biologique judiciaire » ou à la fourniture « d’éléments médicaux sur la fécondation artificielle pratiquée ». La Cour de cassation casse l’arrêt sur ce point : il suffisait de se reporter au jugement étranger pour connaître que c’était bien le « patrimoine génétique » du père intentionnel qui avait été utilisé. La position de la Cour est donc nuancée : elle ne demande pas une expertise biologique systématique, mais elle exige bien des éléments de preuve à ce sujet.
  3. Enfin, l’arrêt n° 826 tranche la quatrième question. La Cour de cassation affirme que « le recours à la gestation pour autrui à l’étranger ne fait pas, en lui-même, obstacle au prononcé de l’adoption, par l’époux du père, de l’enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l’adoption sont réunies et si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ».

C’est la suite logique des arrêts du 3 juillet 2015, même s’il s’agit d’un point de droit qui méritait un examen pour lui-même : par elle-même, une convention de GPA ne fait obstacle à rien. C’est la première fois que l’adoption d’un enfant issu d’une GPA est ainsi juridiquement validée.

La formulation, dans cette affaire où était en cause la GPA à l’étranger d’un couple homosexuel masculin, est, de manière intéressante, quasi identique à celle utilisée dans les deux avis (n° 15010P et 15011P) que la Cour de cassation avait rendu le 22 septembre 2014 à propos des PMA à l’étranger par les couples homosexuels féminins : « Le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant. »

Dans cet arrêt 826, la Cour de cassation indique en réalité la voie par laquelle contourner l’interdiction de transcription qu’elle pose dans les autres arrêts.

Était en effet en cause non pas une adoption plénière mais une adoption simple. Dans ce cas, la nouvelle filiation adoptive ne se substitue pas à une autre filiation, mais s’y ajoute. Ainsi, la réalisation d’une procréation à l’étranger impossible en droit français (PMA ou GPA) peut ne pas être suivi (dans le cas de la GPA) de la transcription de l’acte d’état-civil étranger si celui-ci ne se conforme pas à la vérité biologique (c’est-à-dire lorsqu’il indique la maternité d’intention), mais n’empêche absolument pas qu’intervienne ensuite une adoption simple, avec l’accord de la mère gestatrice, en cas de GPA, ou du père, s’il existe, en cas de PMA.

Le second motif de cassation de l’arrêt 826 se borne en effet à exiger de la gestatrice, mère juridique à l’étranger, le « consentement à l’adoption », sans autre condition. La Cour de cassation ne fait donc pas que préciser sa jurisprudence pour répondre aux questions subséquentes qu’elle posait. Ce faisant, elle balaye intégralement « l’ancien droit » selon lequel le processus qui « consiste à bénéficier d’une procréation interdite en France, puis à demander l’adoption de l’enfant, conçu conformément à la loi étrangère mais en violation de la loi française », était qualifié de « fraude » (ce qu’énonçait le TGI de Versailles encore en avril 2014 en matière de PMA).

On voit ici toute l’importance de la loi du 17 mai 2013. En ouvrant, avec le mariage, la porte de l’adoption aux couples homosexuels, elle accorde le point de départ de la voie de contournement : la faculté même d’adopter l’enfant de son conjoint.

Ainsi, il n’y a plus aucun obstacle bloquant, en droit français, à la fabrication à l’étranger d’enfants qui bénéficieront ensuite, en France, de tous les avantages possibles (nationalité et filiation avec les deux parents d’intention). La jurisprudence de la Cour de cassation, tant en matière de PMA (septembre 2014) qu’en matière de GPA (juillet 2015 et juillet 2017), ainsi que celle du Conseil d’Etat (décembre 2014), se sont alignées sur celle de la CEDH (juin 2014), puis en ont tiré toutes les conséquences pratiques.

L’apport principal de ces arrêts réside donc dans la validation du contournement des interdictions résultant de la jurisprudence de la CEDH (vérité du lien biologique) par la voie de l’adoption.

Ne restent que les deux questions les plus importantes :

  • Pourquoi, dans ce cas, faire une différence entre la France et l’étranger, et admettre une discrimination par l’argent ? C’est la question que le Gouvernement compte régler en légalisant en France la PMA, suite à l’avis favorable du CCNE. On voit encore moins, à raison des nouvelles discriminations qui s’ajouteraient à la première (nature du couple homosexuel, mode de procréation artificielle), pourquoi la dernière digue à la légalisation de la GPA ne tomberait-elle pas à son tour ?
  • En attendant, pourquoi donc compliquer inutilement le droit français avec cette insistance sur la vérité biologique, réduite à l’accouchement pour la mère et au matériel génétique pour le père ? Cette insistance est la seule cause qui empêche la transcription intégrale de l’acte étranger, c’est-à-dire même lorsqu’il indique les seuls parents d’intention, et donc oblige à utiliser la longue voie de l’adoption pour parvenir à ses fins, l’établissement d’un lien de filiation avec les deux membres du couple. Elle interdit tout lien immédiat avec toute autre femme que celle qui accouche. Elle oblige à vérifier le lien biologique entre l’enfant et le père. Elle crée une nouvelle discrimination entre les couples : les couples qui peuvent utiliser la voie de la filiation naturelle n’ont aucune obligation de démontrer le lien biologique entre le père et l’enfant. Un simple lien juridique suffit (mariage, reconnaissance). En revanche, les couples qui ne peuvent, en raison d’une infertilité pathologique ou « sociale », utiliser cette voie, sont astreints à une telle démarche très intrusive.

Cette différence de traitement résultant de l’importance du lien biologique comme fondement du lien de filiation est d’autant moins compréhensible en ce domaine que les arrêts de juillet 2017 confirment l’orientation donnée en 2015 au droit français : par elle-même et à elle seule, une convention de GPA ne fait obstacle à rien et ne justifie aucun refus de droits. On peut donc se demander combien de temps cette condition relative à la vérité du lien biologique entre les parents et l’enfant demeurera-t-elle, alors que le mode de procréation, quel qu’artificiel qu’il soit, ne joue plus aucun rôle.

Louis-Damien Fruchaud, juriste

[1] Les parents d’intention peuvent être un couple hétérosexuel ou une couple homosexuel.

[2] Les parents biologiques peuvent être multiples : la femme qui porte et accouche de l’enfant dans tous les cas ; mais aussi le père d’intention seul, si celle qui accouche donne également ses gamètes ; ou les deux parents d’intention, s’il y a une PMA homologue (IA ou FIV) ; ou encore, si la PMA est hétérologue (IAD), un donneur de gamètes, en plus de l’un des parents d’intention ; ou enfin deux donneurs de gamètes se substituant aux parents d’intention, comme c’était le cas dans l’affaire CEDH (Grde Chambre, 24 janvier 2017, Paradiso et Campanelli c. Italie).